罗翔说刑法 2月9日 

本文原载澎湃新闻法治的细节栏目

作者罗翔，系中国政法大学教授

随着新冠肺炎疫情的蔓延，多地加大了对相关刑事案件的打击力度。其中，有关患者隐瞒湖北行程或自身发热等病症的行为，全国已有数十起相关案件，当事人均涉嫌以危险方法危害公共安全罪被立案侦查。

比较典型的如马鞍山市中心医院心胸外科医生江某中案。据公安机关的通报，经初步调查，1月23日，马鞍山市中心医院心胸外科医生江某中携妻女回安庆老家，期间三次与其大哥大嫂一家聚餐。1月27日返回马鞍山市，第二天到医院上班。1月30日晚，江某中出现低热、感冒症状。2月4日，他再次到马鞍山市中心医院上班。2月6日，江某中的大哥大嫂被安庆市确诊为新型冠状病毒肺炎感染者。当日，江某中和妻子（马鞍山市中心医院消化科医生）停止上班。经检查，江某中系疑似新型冠状病毒肺炎感染者。马鞍山公安机关成立专案组，对江某中涉嫌以危险方法危害公共安全罪立案侦查。

在抗击疫情的关键时刻，采取严厉的刑事政策完全合理，但是政策不能超越法律，罪刑法定仍然是定罪量刑的基本原则。

以危险方法危害公共安全罪是一个非常严重的犯罪，对于这个罪名的适用应当足够地慎重。

作为兜底罪名，以危险方法危害公共安全罪中的“危险方法”必须和放火、爆炸、投放危险物质、决水具有等价值性。成立本罪并不需要出现死亡、重伤等实害结果，只要存在足以危及公共安全的具体危险就构成犯罪，可以判处三年以上十年以下有期徒刑。如果出现了致人重伤、死亡的实害结果，则可判处十年以上有期徒刑、无期徒刑，甚至死刑。

2003年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》明确规定：如果故意传播突发传染病病原体，危害公共安全的，可以按照以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。新冠肺炎属于突发性传染病，具有高度传染性，故意传播这种疾病当然达到了足以危及公共安全的程度。

但是，在关于本罪的适用上，一个最突出的问题就是如何区分故意和过失。

按照刑法理论，故意包括直接故意和间接故意。直接故意比较好认定，行为人对结果的发生持的是一种希望的态度，比如知道自己感染疾病，故意在他人食物中散播病毒，希望他人被传染。从目前披露的案件来看，这种案例很少。

比较复杂的是间接故意和过于自信的过失的区分。在刑法理论中，这本来就是老大难问题。从逻辑上来说，两者的界限非常清晰。然而，在经验上，两者的界限其实非常模糊。

一般来说，可以从两个角度来把握两者的界限。首先，在认识要素上，虽然两者都认识到可能发生危及公共安全的结果，但是在可能性的概率上是不一样的。间接故意的可能性是高概率的，而在过于自信的过失中，结果发生的可能性则相对要小的多。

比如，行为人开车看到路上有人但没有减速，因为他认为距离很远，危险不大，但由于路人边走路边看手机，没有注意到疾驶而来车辆，行为人刹车不及，路人被撞身亡。在这个案件中，行为人显然预见到了行为可能发生车祸的危险，但这种可能性并未达到高概率的程度，因此行为人的主观心态是过失，而非故意。需要说明的是，可能性的高低是要根据行为当时所处的情境进行综合判断，而不能采取事后诸葛亮的事后标准来判断，因为按照事后标准，既然结果已经发生，那根本就是必然，而非可能性。

其次，在意志要素上，间接故意的行为人对于结果的发生持放任心态，结果发生也可以，不发生也可以，无所谓。但在过于自信的过失中，行为人对于结果的发生持否定态度，结果的发生违背行为人的意愿。

当然，大部分嫌疑人被抓其实都会主张结果的发生违背了自己的意愿。所以很多时候，放任心态和否定心态的区别还是要从经验上来进行推定，看危害结果的发生的可能性是高概率，还是低概率的。如果结果的发生具有极高的概率，那么就足以推定行为人对结果发生持有放任心态。当然，如果没有充分证据证明行为人具有放任的心态，那只能推定行为人的心态是过失的。

具体到江某中案等类似案件，如果行为人已被确诊为新冠肺炎的感染者或者经医疗机构认定为高度疑似病人，仍然拒绝接受隔离，故意前往公共场所，足以导致疾病传播的，才可以认定为故意型的以危险方法危害公共安全罪。但是在江某中案中，当事人只是出现低热、感冒症状，并未经医疗机构认定为疑似病人，在当时的情境下，有这种症状并不能高概率的得出行为人可能罹患新冠肺炎，因此，其主观形态不宜认定为故意。否则，所有有感冒发烧症状的人士都不能出门，甚至不能前往医院，因为前往医院的途中都可能构成以危险方法危害公共安全罪，这种打击面实在太宽。

必须说明的是，除了故意型的以危险方法危害公共安全罪，刑法还规定了过失型的过失以危险方法危害公共安全罪，最高可判处七年有期徒刑。但是这个罪名是一种实害结果犯，必须要出现致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的实际后果才构成犯罪，如果只是存在一种危及公共安全的具体危险，并未达到犯罪标准。比如，在江某中案等类似案件，如果有证据证明，因为他们的轻率或疏忽导致多人感染疾病，那就可以过失型犯罪论处。

在与新冠肺炎疫情相关的犯罪案件中，还要特别注意渎职犯罪与危害公共安全犯罪的竞合问题。如果因为公职人员的渎职行为导致疾病蔓延，这种行为的社会危害性远大于普通民众危害公共安全的行为，根据刑法理论，这不仅可以构成渎职犯罪，还同时构成（过失）以危险方法危害公共安全罪，按照想象竞合原理，应当从一重罪论处。

长期以来，渎职犯罪在司法实践中很少被适用。刑法规定的渎职犯罪，罪名多达四十多个，几乎涵盖所有领域的渎职行为，但在司法实践中，这些罪名几乎被冷冻雪藏。据《中国统计年鉴》的报道，2018年，全国法院总收案数为1203055起，渎职罪收案2424起，仅占总收案数的千分之二。同期的贪污贿赂罪的收案数为16201起；对比贪腐犯罪，司法机关对渎职犯罪似乎格外宽容，但其实渎职犯罪造成的社会危害性一点都不比贪腐为轻。

在打击新冠肺炎疫情相关的刑事案件中，不说严格治吏，至少也要对普通民众和官员执行相同的刑事政策，在严厉打击普通民众危及公共安全犯罪的同时，也必须严惩公职人员的渎职犯罪，否则就很难逃脱“刑不上大夫”的指责。

瘟疫在人类历史中此起彼伏，人类从来没有真正制服瘟疫。瘟疫打断了人们习以为常的安排，但是人类社会从来没有按部就班的生活方式，异常也许就是常态。瘟疫让人恐惧，但人类最应该恐惧的是恐惧本身。法治的一个重要功能就在于尽可能给人们提供一种相对确定感，让人不至于陷入无序的恐慌之中。因此，不能因为对于疾病的恐惧就突破法治的基本原则，否则就将陷入另一场更大的瘟疫。

谨以本文纪念李文亮医生，他让我们知道“这世上没有从天而降的英雄，只有挺身而出的凡人”。在每一个平凡的岗位上诚实地对待自己职业就是对李大夫最好的纪念。

本文原载澎湃新闻法治的细节栏目

作者罗翔，系中国政法大学教授。法治中国，不在宏大的叙事，而在细节的雕琢。在“法治的细节”中，让我们超越结果而明晰法治的脉络。本专栏由法律法学界专业人士为您特供。

责任编辑：单雪菱